Tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, un nuevo frente se abre frente a los bancos: la recuperación de la comision de apertura pagadas por los clientes a la firma de la hipoteca.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), abre las puertas a miles de reclamaciones ya que los bancos han cobrado, por sistema, una comision de apertura, a los clientes, por el simple hecho de firmar la hipoteca.
En algunos casos, dicha cantidad es pequeña, rondando los 400 euros, pero en otros muchos casos, sobre todo en las hipotecas firmadas con UCI, las cantidades llegan hasta los 5.000 euros que, ahora, el cliente puede recuperar.
CLÁUSULA DE COMISION DE APERTURA QUE VIENE IMPUESTA POR EL BANCO
La cláusula de comision de apertura de la hipoteca que obliga al cliente viene impuesta por el banco, a la firma de la hipoteca, por lo que el cliente no puede negociarla de ninguna forma.
Esto supone que dicha cláusula sea considerada como una condición general de la contratación ( CGC), al tratarse de una cláusula de adhesión por el cliente: o lo toma o lo deja.
El que sea una CGC supone que la cláusula no sea abusiva ni desproporcional y que el banco quede obligado a dar cierta información, del motivo de su cobro, al cliente.
LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION Y LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS
El artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( LCGC) señala que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y DA 1ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy artículo 82.1del texto refundido de la Ley General de Consumidores y usuarios ( LCU).
Esta ley señala que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato“.
Y en concreto, son abusivas las cláusulas que, vinculen el contrato a la voluntad del empresario o determinen la falta de reciprocidad en el contrato.
Y por último son abusivas las cláusulas que supongan una falta de reciprocidad o que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva por el cliente.
ORDEN DE 28 DE OCTUBRE DE 2011
Respecto a la comision de apertura tanto la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre como la Orden de 5 de mayo de 1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, señalan que la comision de apertura se puede dar para cubrir “cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez“.
Pero, el Banco de España especifica que la comision debe responder a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo” y los gastos que se quieran cobrar por ella tiene que ser un gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo.
Por lo tanto, se exige que haya una necesaria contraprestación o correlación gasto-servicio para que se pueda cobrar una comisión de apertura ay que en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.
SENTENCIA DEL TJUE DE 16 DE JULIO DE 2020
La reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (Asuntos Acumulados C‑224/19 y C‑259/19) ha establecido:
- Que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.
- Que, una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
COMISISION DE APERTURA Y ACTIVIDAD DEL BANCO EN LA CONCESIÓN DEL PRÉSTAMO
Dicho todo lo anterior, para el cobro de una comision de apertura, el banco debe haber prestado un servicio al cliente, ajeno a la propia actividad bancaria que se hace para conceder el préstamo.
Se considera que la recepción de la solicitud de préstamo o el estudio de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución ni el cobro de una comision de apertura.
La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal (Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente.
FALTA DE CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LA COMISION DE APERTURA
A todo esto se le une, además, que si el banco no explicó al cliente el motivo de cobro de la comisión de apertura, ni su importe, no se supere el conocido como control de transparencia.
SENTENCIAS QUE CONDENAN A LOS BANCOS A DEVOLVER LA COMISION DE APERTURA
Ya son varias las sentencias que han aplicado el criterio de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 sobre la nulidad de la comisión de apertura, anulando la misma, por no superar el control de transparencia, en la información precontractual, y por no haberse acreditado que gasto o servicio se ha prestado al cliente. A modo de ejemplo podemos señalar las siguientes:
- AP Las Palmas, sec. 4ª, S 21-07-2020, rec. 1079/2019
- AP Girona, sec. 1ª, S 21-07-2020, nº 1014/2020, rec. 520/2019
- AP Baleares, sec. 5ª, S 31-07-2020, nº 542/2020, rec. 2/2020
Por lo tanto, si pagaste comision de apertura en tu hipoteca, sin que el banco te prestara ningún servicio adicional a cambio, puedes reclamar al banco la devolución de la misma, más intereses legales.
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