Las dificultades económicas de muchas familias o, simplemente, la voluntad de cada uno de los hijos de vivir con un progenitor u otro, pueden plantear, en un proceso de separación o divorcio, la medida que cada uno de los hijos quede bajo la guarda y custodia de cada progenitor, separando a los hermanos.

Esta medida, sin duda es extraordinaria, pero ni mucho menos se descarta por los Juzgados en determinadas situaciones siempre que se entienda que es la mejor medida posible para el beneficio de los menores o, cuando menos, la medidas menos perjudicial para los mismos, debido a las circunstancias que concurren en el caso.

REGLA GENERAL: NO SE SEPARAN A LOS HERMANOS

Debemos partir que hay un mandato general de no separar a los hermanos que viene dado por el Artículo 92.5 del Código Civil que, a la hora de hablar de la custodia sobre los hijos, señala que “ El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos

Sin embargo, esta regla general no es de obligado cumplimiento por lo que, en determinados casos, y aunque sea de modo excepcional, se puede adoptar la medida de separar a los hermanos a la hora de atribuir la custodia, de cada uno de ellos, a cada progenitor

ELEMENTOS A TENER EN CUENTA PARA UNA POSIBLE SEPARACIÓN DE LOS HERMANOS

Para que sea viable una sentencia de divorcio o separación en la que se separen a los hermanos, debemos tener en cuenta los siguientes factores:

Primero: Opinión de los propios hijos menores sobre este sistema

El artículo 9 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor en el apartado 1 reconoce el derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que este afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social «teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez

Por lo tanto, es importante la opinión del menor al respecto, siendo de obligado cumplimiento saber su preferencia en los hijos mayores de 12 años de edad o que, aunque sean menores, tengan la suficiente madurez.

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Segundo: Interés superior del menor

La decisión sobre la guarda y custodia de los hijos en procesos matrimoniales, ha de adoptarse tomando como base el principio del interés superior del menor consagrado a nivel nacional y supranacional como rector en la materia: Prueba de ello es el Artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el Articulo 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, el  Artículo 39 de la Constitución española y el Artículo del código civil.

Por lo tanto, si este sistema se considera beneficios para los menores, no debe descartarse su aplicación

Tercero: Práctica anterior de los padres en este sistema de separación de menores

Puede ser clave, para que se adopte esta medida de separación de los menores, que los padres hayan llevado a cabo, en los meses previos a la separación o divorcio legal, este sistema de manera voluntaria y el mismo se haya desarrollado sin problemas.

Es decir, si los padres, voluntariamente se han hecho cargo, cada uno, de un hijo, y han mantenido este sistema, carece de sentido que uno de ellos niegue el mismo en el proceso judicial.

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO 25 DE SEPTIEMBRE DE 2015: PERMITE LA SEPARACIÓN DE HERMANOS

Prueba que este sistema es viable en determinados casos, es la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2015.

En la misma se señala que, aunque es cierto que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos, se puede dar, con carácter excepcional, la medidas de la separación entre hermanos,  que siempre que sea lo más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral.

Además esta separación debe darse de manera que se mantenga una relación constante entre los hermanos.

En definitiva, se considera que si los perjuicios de convivir con solo uno de los padres, son mayores  que los de convivir separados, la medida es viable.

Para ello hay que valorar también la relación de los progenitores en sus relaciones con el menor, la actitud personal y los deseos manifestados por los menores.