La obligación de información de los bancos en productos complejos antes de la normativa MIDIF

Antes de la entrada en vigor de la normativa MidiF, ya hay una obligación, por los bancos, de información clara y esencial, al cliente, que contrata productor financieros complejos.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 3 de febrero de 2020.

COMERCIALIZACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA O SWAP

En el presente caso, se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, que son considerados como producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información.

Es decir, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados o no a una previa operación financiera,  regían los deberes de información de la normativa pre-MiFID.

RÉGIMEN APLICABLE ANTES DE LA NORMATIVA MIFID

Antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.

Cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limita a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

OBLIGACIONES BANCARIAS DE INFORMACIÓN PREVIA A LA NORMATIVA MIFID

Ya el  Real  Decreto  629/1993,  de  3  de  mayo,   establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Y el  artículo 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes.

En concreto se señala que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

La información a la clientela debe ser clara,correcta,precisa,suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

Por lo tanto, la  normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,  otorga una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

FALTA DE INFORMACIÓN DEL COSTE DE LA CANCELACIÓN ANTICIPADA

Incluso las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 y 3 de febrero de 2020 considera que el cliente debe ser informado, antes de la contratación del producto, de los costes de cancelación del mismo.

REFUERZO DE LA INFORMACIÓN POR LA NORMATIVA MIDIF

A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV, lo que hizo fue  acentuar tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

INDUCCIÓN AL ERROR AL CLIENTE SOBRE LA VERDADERA NATURALEZA DEL PRODUCTO

Por ello, en los casos en los que se acredite que la entidad financiera incumplió sus obligaciones legales de información y, con ello, indujo a error al cliente sobre un extremo esencial ( la verdadera naturaleza del producto, sus riesgos en caso de bajada de los tipos de interés y el alto coste de cancelación), el contrato puede ser declarado nulo.

Habitualmente el cliente lo que cree contratar es una cobertura frente a subidas del euribor, pero el banco no le informó  del riesgo que acaeció y que supuso el quebranto patrimonial para el cliente fue el de bajada del tipo de interés: concertó un contrato aleatorio en el que solo resultaba protegido si el euribor subía, lo que suponía una apuesta sobre la evolución del euribor, sobre la que existía una clara asimetría informativa entre el banco y el cliente, y que iba a provocarle graves pérdidas como consecuencia de la bajada del euribor.

NECESIDAD DE INFORMACIÓN CONCRETA AL CLIENTE

El Tribunal Supremo, en la reciente sentencia de 3 de febrero de 2020, señala que el deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap.

Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial.

La información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobreelcostedecancelación.

En resumen, el banco debe asegurarse que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos.

 NO SE CONVALIDA EL CONTRATO POR LOS ACTOS PROPIOS DEL CLIENTE

Por último, el Tribunal Supremo considera que el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras.

Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado.