La sentencia de 30 de noviembre de 2020 del Tribunal Supremo confirma la obligación de pedir opinión, a los hijos mayores de 12 años, en los procesos sobre su guarda y custodia.
Para que el Juzgado niegue esa exploración, debe motivarse de manera adecuada.
DERECHO DEL MENOR A SER OIDO EN LOS PROCESOS QUE LE AFECTEN
El Tribunal Supremo aclara que la aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia.
Ni siquiera las partes pueden renunciar a esa prueba, pudiéndola acordar, de oficio, el propio Juzgado dentro del proceso de divorcio o separacion.
Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.
Así lo han establecido también las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 201 y 25 de octubre de 2017.
LA FALTA DE EXPLORACIÓN PUEDE CONLLEVAR LA NULIDAD DEL JUICIO
A la vista de esta doctrina y de acuerdo con el artículo 92, 2, 6 y 9 del Código Civil, si en un proceso judicial, donde se discuta sobre la custodia de los hijos, no se ha oído a los mayores de 12 años o los que tengan suficiente madurez, si el juez no ha motivado, suficientemente, ese rechazo a la prueba de exploración, procede la nulidad del procedimiento para que, previa exploración de los menores (directamente por el Juez o a través del equipo psicosocial), se dicte nueva sentencia.
Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 2014.
PESO DE LA OPINIÓN DEL MENOR EN LA CUSTODIA A ADOPTAR
Normalmente la preferencia de los hijos tienen un gran peso en la decisión sobre adoptar una custodia en exclusiva o custodia compartida.
Eso no significa que su opinión sea al 100% lo que se dicte, ya que pueden darse preferencias por capricho o que no benefician al menor, pero, sin duda, se suele tener en cuenta.
En todo caso, siempre se adoptará el régimen de custodia que más beneficie al menor, que puede coincidir o no con sus preferencias.
TENDENCIA A LA CUSTODIA COMPARTIDA
En los últimos años, y desde la sentencia de abril de 2013 del Tribunal Supremo, donde se estableció que el sistema de custodia compartida es el más deseable, es clara la tendencia a este sistema siempre que se considere, beneficioso para los hijos, y los padres, por sus trabajos o domicilios, lo puedan llevar a cabo.
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