Cuando se produce el impago de una hipoteca, el banco suele ejecutar la misma en el Juzgado, reclamando el pago de toda la deuda o la subasta de la vivienda.

En los últimos tiempos han sido varias las líneas de defensa que hemos utilizado los Abogados para frenar estas ejecuciones y evitar la subasta de los inmuebles, defendiendo a personas que no pueden pagar la deuda que se les reclama y a las que, el banco, les deniega una dación en pago de la deuda.

En los últimos meses, una nueva línea de defensa se ha abierto en los Juzgado: la titulización de los préstamos hipotecarios.

¿ Tienes una hipoteca que no puedes pagar y el banco te reclama los pagos?. SIGUE LEYENDO

¿ QUE ES LA TITULIZACIÓN DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS?

Básicamente es la cesión del crédito, por los bancos, a favor de un tercero ( que suele ser otro banco o una entidad gestora).

El Art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LMH) permite que los bancos podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.

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Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. 

El artículo 26 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero indica que los bancos podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.

Esto supone que la participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquella.

El artículo 30.1 del Real Decreto 716/2009 especifica que  la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación 

El Art. 149 de la Ley Hipotecaria señala que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en Escritura Pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. 

Y el artículo 1528 del Código Civil que la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio.

CONSECUENCIAS DE LA TITULACION O CESIÓN DEL PRESTAMO HIPOTECARIO

Esta maraña de artículos lo que viene a indicar es que, los bancos, pueden ( y de hecho lo hacen) ceder su crédito a un tercero, y si lo hacen, ese tercero es el nuevo acreedor, por lo que el banco carece de poder alguno para exigir el pago de la hipoteca y ejecutar la misma en el Juzgado

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El Artículo 10 de la ley de enjuiciamiento civil indica que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. 

Téngase en cuenta que el procedimiento de ejecución hipotecaria está encaminando a obtener la satisfacción de la deuda garantizada con la hipoteca, y que dicho derecho real no es independiente sino accesorio o vinculado al crédito que garantiza.

Así, al producirse una cesión del préstamo hipotecario por un banco a un tercero, este banco pierde su condición de titular acreedor del préstamo y, con ello, también las acciones destinadas a su restitución, incluida la hipotecaria, así como  la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo.

Por lo tanto si se ha producido la cesión  del préstamo hipotecario, el banco carece de legitimación activa para iniciar el proceso judicial y, si lo ha iniciado y se demuestra que el crédito esta cedido, el procedimiento debe ser declarado nulo y archivarse.

RESOLUCIONES JUDICIALES QUE APOYAN ESTA POSTURA

Ya se han dictado varias sentencias que han declarado la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria por haberse acreditado que  el banco cedió su crédito a un tercero.

El primero fue el Auto de 6/3/2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Fuenlabrada, y le ha seguido el Auto de 20/1/2016 del Jugado de Primera Instancia Nº2 de Barcelona y el reciente Auto de 13/4/2016 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Gijón

Incluso el  Juzgado de Primera Instancia Nº 38 de Barcelona ha planteado, por medio de Auto de 8/2/2016, una cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 17 y 540 de la de la LEC en relación al artículo 1.535 del Código Civil, por su eventual contradicción con los artículos 14, 51.1 y 53.3 de la Constitución Española. 

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Considera el Juzgado que los Art. 17 y 540 LEC no permiten que el consumidor pueda, dentro del proceso de ejecución, extinguir la deuda pagando el precio de la cesión del crédito ni obliga, a cedente ni cesionario, a informar al cliente de dicha operación para que pueda ejercer su derecho de retracto que le reconoce el Art. 1535 CC  que señala que “vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho”.

Esto provoca la vulneración  del Art. 51.1 de la Constitución sobre que “los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos y el 53.3 de la Constitución sobre que “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, además de toda la normativa contenida en el R-D legislativo 1/2007 que regula la Ley consumidores y usuarios.

Igualmente, los actuales Art. 17 y 540 LEC vulneran el artículo 14 CE, que refleja el principio de igualdad ante la ley, ya que existen normativas autonómicas como el Art. 451 de en la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra,  que se titula Del retracto gracioso y que permite un derecho de retracto a favor del deudor en procesos ejecutivos. En el mismo sentido se pronuncia la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética de Cataluña.

Por el contra, en el resto de España, el deudor no tiene esa posibilidad en un proceso de ejecución.

CÓMO CONOCER SI MI PRESTAMO HIPOTECARIO ESTA TITULIZADO

Realmente este es un tema aun en proceso de madurez porque la Comisión Nacional del Mercado de Valores, publico una circular de 20 de octubre de 2015 en la que indicaba que eran los propios bancos los que tenían obligación de informar al deudor sobre si su préstamo había sido o no cedido a un tercero.

Pero esta claro que ningún banco va a reconocer que lo ha cedido porque eso le da la llave al deudor de evitar que se le pueda exigir el pago por el banco en un proceso judicial.

En la practica todas las cartas que se presentan en los bancos para informarse sobre la titulación o cesión de los créditos o no son contestadas ( algo que es significativo) o bien se contesta diciendo que no se ha cedido ( cosa que tampoco el ciudadano puede comprobar que es cierto).

Entonces, ¿ qué pasos debo seguir?: Te aconsejamos los siguientes:

a) Carta al banco para que te informe sobre si el crédito ha sido cedido

b) Si el banco no contesta o la contestación no es creíble, presenta una reclamación al Banco de España

c) En todo caso, solicitar, dentro del proceso judicial que lleva la ejecución de la hipoteca, que el Juzgado solicite información a distintos organismos financieros ( Comisión Nacional del Mercado de Valores, Banco de España, Gestoras de Fondos,..) sobre si el crédito ha sido o no titulizado.

Si se acredita que el crédito ha sido cedido, el banco no podrá reclamarte nada porque ya no es el dueño de la hipoteca

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