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4 SERVICIOS NO PRESTADOS AL CLIENTE: COMISIONES IMPROCEDENTES
5 VULNERACIÓN DE LA LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Tras años de abusos bancarios, parece que ahora se le ha dado la vuelta a la tortilla y prosigue el dictado de sentencia judiciales contra los bancos y a beneficio del cliente consumidor.

A las conocidas sentencias de nulidad de cláusula suelonulidad del IRPH, cláusula de vencimiento anticipado e intereses de demora abusivos, se empiezan a dictar algunas sentencias que considera, también nulo por abusivo, el cobro de la comisión de apertura del préstamo hipotecario al consumidor.

Te contamos los requisitos para que esa cláusula pueda considerarse nula y el cliente pueda recuperar la comisión pagada.

SERVICIOS NO PRESTADOS AL CLIENTE: COMISIONES IMPROCEDENTES

Tenemos que partir de la base que tanto la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en vigor desde mediados del año 2012, como la norma anterior que era la la Orden de 5 de mayo de 1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la, por ella complementada, Orden de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, establecen el cobro de comisiones bancarias pero solo por servicios realmente prestados al cliente.

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En particular la orden de 5 de mayo de 1994, en  su anexo II, sobre cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario sujetos a ella, habla, en cláusula 4ª.1, de la comisión de apertura indicando cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez

La misma cláusula 4ª en su apartado 2 admite, entre otras, las comisiones que habiendo sido comunicadas al Banco de España respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo y los gastos mencionados en la cláusula 5ª entre ellos (letra h) cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo

La Orden de 12 de Diciembre de 1989, incide en la necesaria contraprestación o correlación gasto-servicio, al señalar en su apartado quinto: en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos

Y el Artículo 3.1 de la actual Orden EHA/2899/2011 advierte que “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos

Por lo tanto, el banco está obligado a demostrar que procede la exigencia de una comisión de apertura del préstamo hipotecario, por la prestación de determinados servicios al cliente, en relación a dicho préstamo.

VULNERACIÓN DE LA LEY DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La cláusula de comisión de apertura, establecida en un préstamo hipotecario, suele ser una condición general de la contratación porque es una cláusula que viene pre-redactada e impuesta por el banco, en la que, el cliente, carece de capacidad alguna de negociación

Esto suponer que pueda considerarse como cláusula abusiva, en base a los señalado en el Articulo 82.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios que señala como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 

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Y el apartado 4 señala como abusivas las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario (letra a) o determinen la falta de reciprocidad en el contrato (letra c). 

Y en concreto podemos considerar abusiva las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones (artículo 85.6); y, por falta de reciprocidad, las estipulaciones que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva (artículo 87.5).

Por todo ello, no es descabellado que, en un procedimiento judicial, se pueda declarar la nulidad de esta cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionan, y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión, sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio préstamo que justifique el cobro de esa comisión

En este sentido, ya son varias las sentencias judiciales que han declarado nula esa cláusula: Sentencias de AP Madrid de 12 de febrero de 2015, AP de Tenerife de 29 de noviembre de 2013 y AP  Orense de 18 de mayo de 2015, que abre la puerta a la devolución, al cliente, de importantes cantidades pagadas de comisión de apertura al banco, sin que haya recibido un servicio a cambio.

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