El Tribunal Supremo señala que la voluntad o el deseo de los menores para vivir con uno u otro progenitor, no es motivo suficiente para que se de la custodia, si no hay otras razones objetivas que así lo aconsejen.
En procedimientos de custodia de menores, son diversos los factores que los Juzgados tienen en cuenta para atribuírsela al padre, a la madre o a ambos en régimen de custodia compartida:
Ninguno de estos factores es absoluto, es decir, es determinante, por si solo, para que se de una u otra custodia de los menores, por lo que deben ser valorados en conjunto por el Juez para decidir la custodia a adoptar.
Sin embargo, a nadie escapa que hay dos, de esos factores, que sí tiene un mayor peso a la hora de decidir sobre la custodia:
b) Otro es la opinión o preferencias de los menores en vivir con un u otro progenitor.
RÉGIMEN DE CUSTODIA: OPINION Y PREFERENCIA DE LOS MENORES
En procedimientos en los que se discute sobre la custodia de menores, el artículo 92.6 del Código Civil señala que, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario.
El Artículo 770 de la ley procesal civil señala que, si se estima necesario, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.
Es lo que se conoce como examen del menor por el Juez. Este se suele realizar, en un acto independiente del juicio, en el despacho del Juez y sin presencia ni de las partes, ni de los Abogados.
Entonces hay que partir del hecho que para poder ser oída, en un juicio, la opinión de un menor sobre su custodia, hay que ser mayor de doce años o, menor pero ser lo suficientemente maduro como para saber lo que se está decidiendo en ese proceso.
CUSTODIA: PREFERENCIA DE LOS MENORES O CAPRICHOS Y CONVENIENCIA DE LOS MENORES
Ahora debemos preguntarnos: ¿ Hasta qué punto es importante la opinión de los menores para adoptar una custodia u otra?.
Es claro que, los menores, tienen derecho a ser escuchados y a que, su opinión, se tenga en cuenta a la hora de decidir.
Pero hay veces en las que, lo que el menor quiere ( por ejemplo: vivir con su padre), a lo mejor no coincide con lo que se considera es lo más beneficioso para él y para su desarrollo normalizado.
Pensemos en el caso en que el menor manifiesta que quiere vivir con su padre, pero éste no lleva una vida ordenada: no tiene un domicilio adecuado para el menor, sale por las noches, no vela por los estudios del menor,… En ese caso, es claro que, por mucho que el menor quiera, no se debe atribuir la custodia al padre, ya que la misma, perjudica los intereses del menor, aunque este no lo quiera ver.
Pero podemos llegar más lejos: ¿ Qué sucede si los menores manifiestan querer irse a vivir con el padre y este está capacitado para asumir la custodia?.
Es claro que hay que analizar caso por caso, pero, al respecto, es significativa la ultima sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 9 de Octubre de 2015, en la que mantiene una custodia a la madre ( que se venia desarrollando con total normalidad), a pesar que los menores manifiestan querer irse con el padre y este esta capacitado para asumir la custodia.
Señala el Tribunal Supremo que, aunque los menores tiene derecho a ser escuchados, lo que no puede darse es que todos los deseos del hijo se satisfagan necesariamente mediante el cambio de custodia, a modo de ida y vuelta en razón a su estado de ánimo o de situaciones puntales de divergencia que modifican, a conveniencia del menor, la guarda y custodia.
Admite el Tribunal Supremo que los conflictos a esas edades entre padres e hijos son en cierta manera lógicos pero ello no puede servir sin más de argumento para modificar la medida de guarda y custodia adoptada en su momento
Por lo tanto, no hay que confundir opinión y deseo de los menores, respecto a la custodia, con caprichos de los mismos de irse a vivir con uno u otro según los impedimentos y obligaciones que se les impongan.
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