Se consideran contratos sometidos a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación aquellos en los que , las cláusulas, vienen impuestas por una de las partes, limitándose, la otra, a aceptarlas o no.
Es decir, no hay negociación alguna de cláusulas entre las partes.
CONTRATOS BANCARIOS
Este tipo de contratos, conocidos como contratos de adhesión, son muy habituales con los clientes bancarios, a la hora de firmar hipotecas, préstamos o tarjetas bancarias.
La inexistencia de negociación de las condiciones no supone que las cláusulas firmadas sean ilegales o nulas, siempre y cuando cumplan los requisitos de incorporación y transparencia.
CONTROL DE INCORPORACIÓN
Señala el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018, que el control de incorporación, también conocido como control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.
Así lo que se requiere es que el cliente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida.
Y por otro lado que la redacción, de esa cláusula, sea clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
CONTROL DE INCORPORACIÓN EN CLAUSULAS SUELO
En el caso de las cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario suele cumplir ambos aspectos.
Es decir, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia.
Así sucede, por ejemplo, cuando la cláusula suelo no se incluyó en la escritura de hipoteca, o se incluyó de manera poco clara, o el notario no la leyó o se introdujo de manera sorpresiva, sin que en la información pre-contractual previa, se hubiese dado información alguna, al cliente, de la existencia de la misma.
El control de incorporación se exige en todo tipo de contratos, sea el cliente profesional o empresario, o sea un particular.
CONTROL DE TRANSPARENCIA
Por otro lado, el control de transparencia en cláusulas impuestas por las entidades bancarias, como son las clausula suelo, exige, además, que el cliente haya comprendido el funcionamiento de la cláusula.
Es decir que sea consciente de su carga jurídica y económica, debiendo conocer que, con la firma de esa cláusula, no iba a poder beneficiarse de la bajada de tipos de interés.
En concreto, se exige que el banco demuestre que informó al cliente de estas consecuencias con la explicación de cuadros comparativos de lo que iba a pagar con cláusula suelo y de lo que iba a pagar sin cláusula suelo.
Este requisito del control de transparencia solo se exige en los contratos celebrados con consumidores y usuarios. Quedan, por lo tanto, excluidos los contratos en los que el cliente, es profesional o empresario.
BUENA FE CONTRACTUAL Y CLÁUSULAS SORPRESIVAS
El Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 2017, ya señaló que son contrarias a la buena fe contractual, aquellas cláusulas que son introducidas, de modo sorpresivo en el contrato, infringiendo el principio de buena fe que preside toda relación contractual.
Así se consideran como “cláusulas sorprendentes” aquellas que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.
Son cláusulas que suelen darse debido al abuso de posición dominante de una de las partes del contrato para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Para que pueda estimarse que hay cláusulas sorpresivas, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo.
También la diligencia empleada por el cliente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros sobre el coste del crédito.
En los casos de empresarios, la diligencia exigida dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
Y, si el cliente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, debiendo ser el cliente no consumidor el que tenga que demostrar la ausencia de esa buena fe.
En definitiva, hay que demostrar que el banco introdujo la cláusula, de manera sorpresiva, desnaturalizando el contrato y frustrando las legítimas expectativas del cliente, que debe demostrar la inexistencia o insuficiencia de la información, las circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula fue impuesta abusivamente.
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